江歌案法律分析与探讨! 期待正义如期而至！
作者：Rosie 绿叶上的露珠/居秀律师团队
前有“携程虐童案”，后有一年前的“江歌案”逐渐升温发酵，近两周来网上热议的话题一个比一个挑战人们良知的底线，令人焦躁心烦。根据目前所了解到的信息，“携程虐童案”的院长已被刑拘，而远在日本的“江歌案”虽已临近庭审（2017年12月11日），但其中扑朔迷离的案情以及法律与道德界限所引发的讨论和思考却久久不能平息。
由于仅能对各新闻媒体的报道以及各公众号自媒体关于该案的分析、讨论进行梳理而对本案案情进行初步了解，本文将通过假设的方式从中国相关法律角度对该案进行探讨，抛砖引玉，使大家深层次思考，也希望各位能够持续关注该案的发展，并在法律允许的范围内支持、帮助江歌的母亲。
案情
2016年11月3日凌晨，中国青岛女留学生江歌（1992年出生）在日本中野区的租住公寓门前被刺死亡。日本警方以中国籍男性留学生陈世峰涉嫌杀人罪对其发布《逮捕令》，陈世峰是江歌室友刘鑫的前男友。
刘鑫对《局面》表示，因为前男友陈世峰找她要求复合，她拒绝后被其一路跟随。因为有些害怕，就让江歌下班后在车站等她一起回去。到家后，刘鑫称因为来例假，先回屋换衣服。在门外的江歌却遇害了，时间是11月3日凌晨0时15分左右。
日本警方发布《通告》称，刘鑫听到门口的撞击声和呼喊声后报警。当警方赶到时，江歌已倒在二楼走廊的血泊中，其头部遭利刃砍伤，伤口长达10厘米，颈部和手部也有多处刺伤，送医两小时后因失血过多而亡。江歌母亲在日本聘请律师大江洋平称“陈世峰已承认有杀人事实，但杀死江歌的刀并非自己准备，而是江歌防身使用”。她坚持认为：由于刘鑫提前进屋并将门反锁导致江歌遇害。而对于是否锁门一事，刘鑫却予以否认。
一、日本对犯罪嫌疑人如何定罪量刑？
本案发生在日本，根据属地原则，日本当然享有管辖权。日本尚未废除死刑，但谨慎适用死刑，对判决死刑的条件要求严苛。江歌母亲在近日在网上发起了“请求判决陈世峰死刑的《请愿书》的万人签名活动”，希望通过社会公众的力量将大众心愿反映给法院，但一般来说，日本及其他西方国家司法相对独立，这样的“投票”对法院判决的影响微乎其微。
网友热议
对于陈世峰杀害江歌的残暴行径，网民的意见都非常一致：死刑无二。但令江歌案日益发酵的因素却是该案的另一关键人物，即江歌的好朋友，陈世峰的前女友，本案的导火索：刘鑫。从多家媒体报道可知，无论是直接还是间接，江歌都是为了保护刘鑫才被陈世峰残忍杀害。而刘鑫在案发后对江歌母亲却避而不见，江歌母亲迫切希望从刘鑫处了解案情而采取了曝光刘鑫一家个人隐私信息（侵权法律问题另论），刘鑫得知后以不协助警方调查案件相威胁。直至事发近1年后，迫于舆论的压力而同意与江歌的母亲见面。该事件的曝光及大家对日本司法能否判决陈世峰死刑以告慰江歌及其家人而感到担忧，而引发社会公众对刘鑫道德问题的声讨。
二、中国对该案是否具有管辖权？
根据《中华人民共和国刑法》第7条第1款的属人管辖权规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。本案陈世峰系中国籍，其所犯罪行应当判处3年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至死刑，应当适用《中华人民共和国刑法》，因此中国对该案有刑事管辖权。
三、中国现在是否可以对该案直接行使管辖权？
目前中国法院不能直接行使管辖权。因为刑事案件首先要对犯罪嫌疑人有实际控制，我们才能行使管辖权，若中国要适用《中华人民共和国刑法》对陈世峰的罪行进行刑事处罚，必须要将陈世峰引渡回到中国。
在确定刑事案件的司法管辖权时，还需要考虑其他重要因素，在哪里调查取证更为方便，即指控犯罪主要证据在哪里？证据的有效获取是公正司法的基础。
四、中国能将陈世锋引渡回中国吗？
引渡，是一国将本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该国的请求，送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。引渡是在国家之间进行的。在国际法中，国家没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时，一国可以自由裁量，包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。由新浪新闻中心可知：中国已与外国签订53个刑事司法协助条约和40个引渡条约，其中日本和中国的引渡条约协商正在进行：中日政府2008年5月通过首脑会谈，达成协议开始谈判缔结《引渡罪犯条约》，2010年举行了首次谈判。此后两国关系风波迭起，谈判中断。后中日引渡条约谈判于2015年6月3日至4日在北京举行。但根据日本的《引渡法》并不要求一定要有缔结双边引渡条约作为开展引渡合作的法律依据或前提条件。虽然中日之间没有缔结引渡条约，但也可以依据互惠原则开展引渡合作，中国还是有可能将犯罪嫌疑人引渡回国的。
五、适用中国《刑法》的前提下，刘鑫对江歌是否具有救助义务？能力？而成立不作为犯罪？
日本与中国的法律同属大陆法系。中国刑法理论上规定了不作为犯罪，即许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成犯罪。《刑法》明文规定只能由不作为构成的犯罪。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：
（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务（应为）；
（2）行为人能够履行特定义务（能为）；
（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害后果（不为）。
但仍有三点特别值得注意：
（1）不纯正不作为犯应与作为犯具有等价性，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需持慎重态度。
（2）行为符合上述客观条件时，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为条例具体的犯罪构成才成立犯罪。
（3）不能将“作为犯”等同于“故意犯”，将“不作为犯”等同于“过失犯”。因不作为可能成立故意犯罪，也可成立过失犯罪。而过失犯罪，在客观上可能表现为“作为”，也可能表现为“不作为”。
具体到本案，刘鑫“应为”主要体现在其“先前行为引起的义务”，即案发当天，刘鑫因拒绝前男友陈世峰的复合要求，被一路尾随至其打工的地方。因为害怕陈世峰会对自己报复或作出危险举动，刘鑫将事情信息告知江歌（江歌建议报警，但刘鑫担心自己在江歌处借住违法而央求不要报警），并让江歌下班后在车站等其一起回家。而陈尾随刘鑫和江歌二人回到出租屋，刘鑫进到屋内，而江歌在屋外与陈世锋交涉而被残忍杀害。
但刘鑫的上述将信息告知江歌、并请求江歌不要报警、陪同自己回到住处的行为，是否达到刑法要求的“先前行为引起的义务”而确有必要科处刑罚的程度？尚需要陈世锋、刘鑫还原事发现场，日本警方收集的指控犯罪证据到什么程度？
则需要警方收集证据解释下列关键问题，力争还原案发现场，以厘清案件事实，以能够公正判决：
1、刘鑫、江歌二人一起回到租住公寓，为什么刘鑫在公寓里面？而江歌在公寓外面？
有媒体报道说：刘鑫因来例假，要先进房间处理下...也有媒体报道说：刘鑫称江歌为“三叔”，为什么这样称呼？...因刘鑫害怕，江歌让刘鑫进到房间...
2、公寓房门关闭后，刘鑫是随身将门反锁，致门不能打开？还是未锁上，随时可以打开？
3、为什么江歌用日语呼救？门外面的情况什么状态下，呼救的？是因为刘鑫将门反锁，门不能打开，自己进不去？还是因为门未锁上，自己无法阻止陈世锋进入，想让刘鑫避免受到伤害？还是自己被陈世锋捅刺后立即呼救？
4、涉案刀具，究竟是陈世峰随身携带的？还是江歌携带防身的？刀伤10厘米是否说明二人在扭打、争夺的情形？
5、若刘鑫单独在公寓外面与陈世峰交涉，陈世锋意欲如何处理？交谈？吵闹？扭打？刀伤？
6、若江歌陪同刘鑫一起在公寓外面，由刘鑫与陈世峰交涉，陈世锋意欲如何处理？交谈？吵闹？扭打？刀伤？
7、涉案刀具，究竟是谁先使用的？若是江歌的，则必定是江歌掏出先使用，此时使用是否为合法（正当防卫）使用？还是违法使用（自己生命危险没有达到危险时使用，则侵犯对方生命危险，对方可以行使正当防卫权利）？即刀是如何到陈世锋手上的？
8、陈世锋是临时起意、激情犯罪？还是预谋已久？
9、陈世锋在多长时间内致江歌身体多处刀伤？而此时，刘鑫在房间内在做什么？若陈世锋情绪失控，施暴时间很短，刘鑫能做什么？先去卫生间？先报警？立即打开房门？
10、若陈世锋与江歌扭打、夺刀时， 刘鑫出来阻止，是否能够阻止？三人中谁亡？谁活？
11、若陈世锋已经控制刀具且对江歌进行伤害时， 刘鑫出来阻止，是否能够阻止？陈世锋是否会转对刘鑫进行刀伤致其伤？残？死？此时江歌的伤情？
上述问题的回答，对本案各主体的行为定性、定罪、量刑都非常至关重要。希望日本警方案发后有及时收集证据：视频、（陈世锋）犯罪嫌疑人供述、（刘鑫）证人证言、司法鉴定报告......
六、陈世锋在日本被法院判刑、服刑后、回到国内，中国是否可以追究其在本案的刑事犯罪行为的刑事责任？
根据中国《刑法》第10条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
结语
江歌案给家人带来太多的伤痛和遗憾，眼看几个家庭的破碎，几代人的仇恨注定无法消散,也引发社会公众关注、思考...法律领域的探讨或许还有很多，但一个鲜活、年轻的生命却永远消逝...祈祷日本法院公正判决！江歌的灵魂得以安息！家属得以抚慰！
